국제사법
1. 국제사법의 적용단계
어떤 국제적 법률관계가 어느 나라의 법원에서 문제되었을 경우 국제사법의 특수성으로 인해 몇 가지 일정한 단계를 거쳐서 준거법을 지정하여 적용 할 수 있다. 국제사법 총론은 이같이 구체적인 국제적 법률관계에 대해 국제사법을 적용하여 준거법을 지정할 때까지의 과정에서 발생하는 문제를 다룬다.
단계
-당해 법률 관계가 국제사법의 어느 규정의 적용을 받아야 하는가를 결정하는 문제 (법률관계의 성질결정)
-연결점의 결정
-국제사법이 지정하는 준거법이 외국법일 경우 그 외국법에 관계되는 여러 문제 등이다.
2. 법률 관계의 성질결정
어떤 국제적 법률관계가 국제사법을 적용하여 준거법을 지정하기 위하여는 우선 그 법률관계가 어떤 성질의 것인가를 결정하여야 한다. 예를 들면 미국인 A와 독일인 B가 일본에 있는 부동산에 관하여 우리나라 법정에서 싸우고 있다면 소송물인 법률관계가 물권관계라면 국제사법 제19조에 의하여 목적물의 소재지인 일본법을 적용할 것이고, 부당이득의 문제라면 동법 제331조에 의해 다른 법이 적용될 것이므로 물권관계나 채권관계냐, 부당이득이냐 등의 성질결정이 필요하다.
3. 국적의 결정
국제사법상 당사자의 본국법이 속인법으로서 적용되는 경우가 많은데, 국적의 득실에 관한 각국의 제도가 서로 다르므로 동일인이 수개의 국적을 갖는 경우도 있고, 반대로 아무런 국적도 갖지 못하는 경우가 있다. 이에 대하여 국제사법 제3조는 이중국적인 경우는 그와 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법을 그의 본국법을 정하게 하고, 그 두국적중의 하나가 한국국적인 경우에는 한국법을 그의 본국법으로 하게 하였으며 무국적인 경우에는 당사자가 상거소지법을, 그 상거소를 알 수 없을 때에는 그의 거소가 있는 국가의 법을 의하게 하였다.
4. 준거법의 적용
준거법이란 국제사법 규정에 의하여 일정한 섭외적 생활관계에 실지로 적용되는 어떤 나라의 실질사법을 말한다. 국제사법이 준거법을 지정하는 것은 연결점을 표준으로 하기 때문에 그 연결점에 따라 준거법도 여러 종류가 있을 수 있다. 국제사법이 규정하는 준거법으로서의 본국법, 상거소지법, 거소지법, 목적물의 소재지법, 행위지법, 계약지법, 혼인거행지법, 사실발생지법, 이행지법. 법정지법, 발행지법, 지급지법, 서명지법, 선박격돌지법 등이 있다.
준거법의 적용과 관련하여 선결문제가 논의되고 있는데, 선결문제에 대하여는 본문제의 준거법 적용의 결과로서 생기는 준거법상의 문제이므로 준거법소속국의 국제사법 규정에 따라야 한다는 것이 통설이다.
또 법률의 회피라는 것은 원래 적용될 법률의 적용을 면탈하기 위하여 국적, 주소 따위의 연결점을 고의로 변경하여 이로 인하여 새로운 법률에 따라 법률행위를 하는 경우를 말한다. 예를 들면 근친간의 혼인을 위해 한국의 남녀가 일본으로 국적을 옮기고 혼인하는 것을 말하는데 우리나라의 통설은 그 유효성을 인정하고 있다.
5. 공서법 및 반정법
법률관계의 성질과 연결점이 결정되면 즉시 각국의 실질법이 지정되는 것이 국제사벖상의 원칙적 과정인데 이러한 원칙에 대하여는 두 가지의 예외가 인정되고 있다. 그 하나는 국가사회질서의 유지라는 입장에서 특례를 인정하여 연결점의 여하를 불문하고 내국법의 적용을 강행하려는 공서법의 이론이며, 다른 하나는 국제사법의 소극적 저촉을 국제사법 규정의 통일이라는 방법에 의하지 아니하고 조화하는 기능을 가지는 반정법의 이론이다.
- 공서법
국제사법의 원칙에 의하여 지정된 외국법을 적용한 결과가 내국의 공서양속을 해치는 경우에 그 외국법의 적용을 배척하는 내국법을 공서법 또는 금지법이라 하고, 이와 같은 국제사법의 규정을 유보조항 또는 배척조항이라 한다. 국제사법 제19조는 "외국법에 의하여야 하는 경우에 그 규정의 적용이 대한민국의 선량한 풍속 그밖의 사회질서에 명백히 위반되는 때에는 이를 적용하지 아니한다"고 하여 공서법의 이론을 채용하였다.
-반정법
준거법소속국의 국제사법 규정을 고려하여 법정지법 또는 제3국법을 적용하는 것을 말한다. A국 또는 제3국법에 의하면 A국 법원이 B국 국제사법 규정을 고려하여 A국법 또는 제3국법을 적용하는 것을 말한다. 이같이 반정을 인정하는 입법주의를 반정주의, 반정을 인정하는 국제사법규정을 반정조항이라 한다. 국제사법 제 9조는 "이 법에 의하여 외국법이 준거법으로 지정된 경우에 그 국가에 그 국가의 법에 의한다"고 하여 반정을 인정하였으나 제3국에로 전송되는 전정은 인정하지 아니하였다.